37號(hào)文登記的細(xì)節(jié)問題

發(fā)布日期：2020-06-19 18:00 來(lái)源：未知

 

1、登記的原因。如果未辦理37號(hào)文登記，屆時(shí)自然人通過境外特殊目的公司持股分配的股息及轉(zhuǎn)股獲得轉(zhuǎn)股價(jià)款將無(wú)法調(diào)回境內(nèi)，遠(yuǎn)期上市亦構(gòu)成中國(guó)法律項(xiàng)下的瑕疵。
2、登記的主體。為境內(nèi)權(quán)益公司的自然人股東，但必須通過持有的境內(nèi)公司的權(quán)益完成37號(hào)文登記，不接受自然人個(gè)人以光桿司令的方式申請(qǐng)37號(hào)文登記。根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，個(gè)人成立的以股權(quán)融資為目的的公司為特殊目的公司，但75號(hào)文拓寬了特殊目的公司的范圍，幾乎囊括了一切自然人于境外設(shè)立的公司，其核心在于以資產(chǎn)或權(quán)益出資，根據(jù)我司的理解，幾乎所有的設(shè)立公司的行為均涉及以資產(chǎn)或權(quán)益出資，因此37號(hào)文登記適用的情形非常寬泛。
3、登記的地點(diǎn)。自然人為境內(nèi)權(quán)益所在地，即境內(nèi)公司的注冊(cè)地開戶銀行。
4、登記的時(shí)點(diǎn)。必須在WOFE注冊(cè)完成前，最晚至WOFE的營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)，因?yàn)?7號(hào)文針對(duì)的是返程投資，如果WOFE已經(jīng)注冊(cè)成立，說明返程投資已經(jīng)完成，此時(shí)為補(bǔ)登記，為合規(guī)瑕疵。但是如果嚴(yán)格按照37號(hào)文的規(guī)定，登記應(yīng)該在開曼公司登記完成之前完成，因?yàn)殚_曼公司向BVI發(fā)股，視為BVI的境外投資行為，此時(shí)為補(bǔ)登記，實(shí)踐中需要與備案銀行提前溝通，各地執(zhí)行尺度不完全一致。
5、初始登記。VIE架構(gòu)可以直接辦理登記，純紅籌只能通過補(bǔ)登記的方式辦理。
6、變更登記。第一層特殊目的公司的股東、名稱、經(jīng)營(yíng)期限變化時(shí)，需要補(bǔ)登記。
7、登記材料。包括股東個(gè)人申請(qǐng)材料（內(nèi)含股東的個(gè)人簡(jiǎn)介、公司概況、融資計(jì)劃、附表6、SPV的ROM/CI/SC）、境內(nèi)權(quán)益公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、章程、資產(chǎn)狀況（一般為最近一年經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告）、同意自然人股東設(shè)立境外SPV的公司決議、海外架構(gòu)融資前后的架構(gòu)圖。
8、棄權(quán)承諾函。根據(jù)目前北京和廣州的實(shí)踐，境內(nèi)權(quán)益公司的機(jī)構(gòu)股東應(yīng)出具棄權(quán)承諾函，承諾不通過境內(nèi)權(quán)益進(jìn)行海外融資和返程投資，有些機(jī)構(gòu)股東擔(dān)心影響自身權(quán)益而拒絕出具本承諾函，導(dǎo)致自然人股東無(wú)法完成37號(hào)文登記。上海目前的窗口意見是，機(jī)構(gòu)股東應(yīng)出具ODI備案或?qū)徟C明，或者境內(nèi)公司已經(jīng)無(wú)機(jī)構(gòu)股東。關(guān)于棄權(quán)承諾函，實(shí)踐中飽受爭(zhēng)議，我理解其本意是為豁免機(jī)構(gòu)股東的37號(hào)文登記，因?yàn)闄C(jī)構(gòu)股東有ODI程序，如拒絕辦理ODI，其他股東自然會(huì)要求機(jī)構(gòu)股東退出，否則影響公司海外架構(gòu)搭建，耽擱公司上市大計(jì)，對(duì)該機(jī)構(gòu)股東自身亦有百害而無(wú)一利，并無(wú)拒絕出具的理由，但從法律上講棄權(quán)承諾函但無(wú)存在的必要。如果在上海辦理37號(hào)文登記，且公司已經(jīng)有投資人股東的，為控制融資節(jié)奏，避免因?yàn)镺DI耽擱融資進(jìn)度，公司應(yīng)妥善與內(nèi)資公司機(jī)構(gòu)股東溝通，最好讓機(jī)構(gòu)股東先行退出，讓內(nèi)資公司變成純自然人股東架構(gòu)，這樣直接辦理37號(hào)文登記較為快捷，但是機(jī)構(gòu)股東如此時(shí)退出內(nèi)資公司，并且有時(shí)公司或創(chuàng)始人并無(wú)資金支付真實(shí)對(duì)價(jià)，機(jī)構(gòu)股東需要承擔(dān)人財(cái)兩空的風(fēng)險(xiǎn)，所以需要充分與機(jī)構(gòu)股東溝通，充分保障其利益，但是也有其他的路徑可以避開，我司暫且不談。
9、開曼公司的初始股東為外籍自然人的處理。海外架構(gòu)搭建的時(shí)候，一般由中國(guó)國(guó)籍的自然人股東控制的BVI公司100%持股開曼公司，再延伸至境內(nèi)的WOFE，然后由開曼公司向人民幣投資人和美元投資人發(fā)股，完成跨境重組，此為返程投資架構(gòu)。實(shí)踐中，如果開曼公司的初始股東為外國(guó)國(guó)籍的自然人或其控制的BVI，那么BVI-CAYAMN-HONGKONG-WOFE這一架構(gòu)我們稱之為純外資架構(gòu)。這兩種架構(gòu)的區(qū)別在于，如果是純外資架構(gòu)，境內(nèi)自然人無(wú)法通過37號(hào)文入股開曼公司，因?yàn)楦鶕?jù)中國(guó)銀行對(duì)境外架構(gòu)的理解，境內(nèi)自然人通過37號(hào)文登記入股開曼公司為返程投資架構(gòu)，境內(nèi)WOFE穿透股東包括境內(nèi)自然人，而純外資情況下，WOFE的股東穿透為境外自然人，兩種架構(gòu)幾乎無(wú)法相互轉(zhuǎn)換。因此，在海外架構(gòu)搭建之初，如果有境內(nèi)自然人需要入股開曼公司，應(yīng)選擇返程投資架構(gòu)。如果無(wú)境內(nèi)自然人需要入股開曼公司，則選擇純外資架構(gòu)更為便利。
10、境內(nèi)自然人已有的海外公司能否直接入股開曼公司。在搭建海外架構(gòu)的過程中，我們有時(shí)候會(huì)遇到境內(nèi)自然人股東在境外已經(jīng)設(shè)立了公司，而非新設(shè)立的殼公司，那么開曼公司能夠直接向該自然人控制的境外主體發(fā)股嗎，答案是：不一定，要看自然人股東是先取得境內(nèi)權(quán)益，還是先設(shè)立了境外殼公司以及殼公司的設(shè)立時(shí)間長(zhǎng)短，因?yàn)?7號(hào)文登記的前提是，自然人股東必須先持有境內(nèi)公司的權(quán)益，然后以境內(nèi)權(quán)益設(shè)立BVI公司，再完成37號(hào)文登記，如果自然人股東先持有境外殼公司，然后才成為內(nèi)資公司的股東，其自然無(wú)法以在先存在的境外殼公司辦理37號(hào)文登記。此外，即使順序上是先持有境內(nèi)權(quán)益，再持有境外殼公司，但如果境外殼公司歷史時(shí)間較長(zhǎng)，亦有可能被拒絕登記。
11、是否可以多個(gè)自然人共用一個(gè)BVI。有的時(shí)候，自然人股東較多，為了節(jié)省經(jīng)費(fèi)，畢竟BVI這個(gè)殼也需要支付一定的對(duì)價(jià)，是否可以多個(gè)自然人股東公用一個(gè)BVI，然后進(jìn)入開曼公司呢。這是一個(gè)有利有弊的問題，多個(gè)自然人股東共有一個(gè)BVI殼可以節(jié)省一定的成本，但是根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，第一層殼的投資人變化的，應(yīng)做37號(hào)文的變更登記，因此，如果BVI的某一自然人將來(lái)從BVI退出的話，境內(nèi)需要做變更登記，這需要?jiǎng)?chuàng)始人充分考量。
12、ODI。美元基金在開曼層面交割和打款，一般要求VIE架構(gòu)搭建完畢，因此，至少要求37號(hào)文登記已經(jīng)完成，否則VIE架構(gòu)無(wú)法搭建，境內(nèi)外架構(gòu)無(wú)法串聯(lián)，但如果37號(hào)文登記以O(shè)DI完成為前提，那么項(xiàng)目的交割和投資者的打款就非常不可控了，ODI程序的辦理至少要預(yù)留半年的時(shí)間，這需要律師與公司及投資人進(jìn)行充分的溝通。
13、非投資方有限合伙企業(yè)的處理。這種情況是指境內(nèi)的權(quán)益公司中存在有限合伙企業(yè)股東，但是該股東不是投資方股東，因?yàn)橐话愣曰鹪O(shè)立的有限合伙其結(jié)構(gòu)復(fù)雜，可能股東多達(dá)數(shù)十層，但非投資方設(shè)立的有限合伙，例如員工持股平臺(tái)，其結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，有限合伙企業(yè)的合伙人僅為高管、關(guān)鍵員工等自然人，根據(jù)上海的窗口政策，除非該有限合伙企業(yè)直接辦理ODI登記（但成本高昂，可能達(dá)數(shù)十萬(wàn)元人民幣），否則應(yīng)穿透至自然人辦理37號(hào)登記，但要求有限合伙企業(yè)的自然人直接持有境內(nèi)公司的權(quán)益，因此，可能在辦理37號(hào)文登記前需要變更境內(nèi)公司的股權(quán)架構(gòu)。但臨時(shí)變更股權(quán)結(jié)構(gòu)會(huì)耗時(shí)耗力，因此需要代理盡可能與銀行、外管局溝通，爭(zhēng)取要求有限合伙企業(yè)的合伙人不下沉至境內(nèi)權(quán)益公司，以有限合伙企業(yè)合伙人的身份辦理37號(hào)文登記。北京的政策是，可以直接以合伙企業(yè)合伙人的身份辦理37號(hào)文登記，不要求直接持有境內(nèi)公司的權(quán)益。
14、補(bǔ)登記。包括75號(hào)文時(shí)代不適用登記，但37號(hào)文生效后需要登記而進(jìn)行的補(bǔ)登記，已經(jīng)包括75號(hào)文或37號(hào)文時(shí)代需要登記而未登記的情形，包括初始登記、變更登記、注銷登記。因?yàn)楦鞯胤酵夤芫謱?duì)政策的理解不一樣，補(bǔ)登記可能需要有說服力的解釋方可辦理，且通常面臨罰款。因此，在時(shí)間緊迫的情況下，另起爐灶也不失為一種選擇。
15、未辦理登記的處罰。根據(jù) 37 號(hào)文第十五條以及《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十八條規(guī)定，境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局責(zé)令改正，給予警告，對(duì)機(jī)構(gòu)可以處 30 萬(wàn)元以下的罰款，對(duì)個(gè)人可以處 5萬(wàn)元以下的罰款。如果存在非法結(jié)匯的，根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第四十一條第二款規(guī)定，外管局可處違法金額30%以下的罰款，如果金額巨大，罰款金額可能高達(dá)數(shù)百萬(wàn)乃至上千萬(wàn)元人民幣。
 

上一篇：37號(hào)文介紹

下一篇：新加坡公司注冊(cè)流程及費(fèi)用

咨詢熱線:400-833-0866 立即咨詢